Cosa è la simulazione? 

Si ha simulazione quando vi è contrasto tra una dichiarazione contrattuale esterna che le parti vogliono sia operativa verso i terzi e una dichiarazione contrattuale interna o “contro-dichiarazione”, anteriore o contestuale, che le parti vogliono sia operativa fra loro e che è necessaria per l’efficacia della sincera volontà delle parti. 

Esempio: le parti procedono alla formazione di un contratto di compravendita immobiliare avente la forma dell’atto pubblico ad substantiam e, anteriormente o contestualmente al perfezionamento del contratto, redigono contro-scrittura segreta con cui dichiarano di aver voluto porre in essere in realtà una donazione (simulazione relativa).

La simulazione pertanto trova espressione nella contro-dichiarazione, nella quale si manifestano sia l’intento simulatorio esterno (la volontà di formare un negozio apparente cioè non voluto) sia l’intento dissimulatorio interno (la volontà di non formare alcun contratto ovvero di formare un contratto diverso da quello apparente e, questo sì, realmente voluto: rispettivamente simulazione assoluta e relativa). 

Dalla analisi della definizione dell’istituto della simulazione si evince che il contrasto tra dichiarazione esterna e interna deve essere convenuto tra le parti; la legge, cioè, ritiene necessaria l’esistenza di un accordo tra le parti volto a creare l’apparenza giuridica in cui consiste la simulazione; in altri termini (del tutto equivalenti), la contro-dichiarazione in cui consiste la simulazione deve essere concordata ovvero provenire da entrambe le parti.

La prova della simulazione

La norma di riferimento è l’art. 1417 c.c. che distingue a seconda che la simulazione sia fatta valere in giudizio dalle parti ovvero dai terzi.

A) Dispone l’art. de quo che le parti che intendono far valere in giudizio la simulazione incontrano i limiti stabiliti dalla legge per la prova testimoniale (artt. 2721 e ss. c.c.).

Incontrano i limiti in parola chiaramente perché le parti sono in possesso della contro-scrittura interna cioè segreta espressione della simulazione. 

Le parti dunque hanno per legge l’onere di provare la simulazione mediante esibizione della contro-scrittura segreta.  

La regola subisce una eccezione: precisa infatti l’art. 1417 comma II del c.c. che nell’ipotesi in cui la prova è diretta ad accertare l’illiceità del negozio dissimulato, la prova per testi è ammessa illimitatamente. 

B) I terzi che intendono far valere in giudizio la simulazione, invece, possono dare la prova della simulazione con qualsiasi mezzo e senza limiti; essi non sono in grado di procurarsi la contro-dichiarazione espressione tipica della simulazione. 

Limiti alla prova per testimoni 

Si è detto che le parti hanno l’onere di provare la simulazione mediante esibizione della contro-scrittura, poiché la facoltà delle parti di provare la simulazione per testimoni incontra limiti legali, salva l’ipotesi in cui la prova è diretta ad accertare l’illiceità del negozio dissimulato. 

Quali sono questi limiti legali alla prova per testimoni? 

1) L’art. 2722 c.c., relativo ai patti contrari al contenuto di un documento per i quali si alleghi che la stipulazione è anteriore o contemporanea, ne stabilisce l’esclusione della prova testimoniale. 

Evidentemente l’esclusione della prova per testimoni prevista per i patti menzionati dalla norma vale anche per gli accordi simulatori interni contrari al contenuto di un contratto esterno cioè per le contro-dichiarazioni in cui consiste la simulazione, le quali sono perfezionate anteriormente o contestualmente alla stipulazione del contratto stesso.

2) Con norma evidentemente eccezionale rispetto agli artt. 1417 e 2722 del c.c. (che come visto prevedono l’onere delle parti di esibire in giudizio la contro-dichiarazione), l’art. 2724 ammette a favore delle parti la facoltà di provare per testimoni e senza limiti la simulazione nei seguenti casi: 

A) quando vi è un principio di prova per iscritto, proveniente dalla persona contro la quale è diretta la domanda di simulazione, che faccia apparire verosimile il fatto allegato;

B) quando il contraente è stato nell’impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta; C) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova.

3) Infine, ex art. 2725 c.c., quando un contratto deve essere redatto per iscritto (ad probationem o ad substantiam), la prova per testimoni è ammessa soltanto nel caso indicato dal n. 3 dell’articolo precedente (quando il contraente ha perduto senza sua colpa il documento).

Interpretazione della giurisprudenza: Cassazione, Sez. II, 7093/2017 

Sulla scorta di tale tessuto normativo, con riferimento alla prova della simulazione di un negozio soggetto alla forma scritta ad substantiam (la compravendita immobiliare del nostro esempio iniziale), è orientamento fatto proprio dalla Cassazione quello secondo cui, fermo restando art. 1417 del c.c., la prova per testi soggiace a limitazioni diverse a seconda che si tratti di simulazione assoluta o relativa.

A) Nel caso della simulazione assoluta (le parti pongo in essere un contratto apparente mentre in realtà non vogliono tra di loro alcun vincolo), la contro-scrittura interna è un negozio di accertamento dell’inesistenza del contratto dissimulato.

Come tale essa, contro-scrittura, non rientra tra gli atti menzionati dall’art. 2725 del c.c. (che viceversa fa riferimento certamente solo ai negozi dispositivi e dichiarativi) sulla eccezionale ammissibilità della prova per testimoni solo nel caso della perdita del documento senza propria colpa.

Si applica pertanto la disposizione di cui all’art. 2724 del c.c. per cui la prova della simulazione assoluta di un negozio che richiede la forma scritta ad substantiam è consentita per via testimoniale in tutte e tre le ipotesi ivi previste. 

B) Nel caso della simulazione relativa (le parti pongo in essere un contratto apparente mentre in realtà vogliono tra di loro un diverso contratto), occorre distinguere.

1) Se la domanda di simulazione relativa è proposta da terzi – che non sono in grado di procurarsi le controdichiarazioni scritte – la prova per testi non può subire alcun limite; 

2) qualora, invece, la domanda di simulazione relativa viene proposta dalle parti (o dagli eredi), la prova per testimoni è ammessa soltanto nell’ipotesi di cui all’articolo 2724 citato, n. 3.

Resta fermo quanto posto dall’art. 1417 del c.c. e pertanto nessun limite alla facoltà delle parti di provare la simulazione relativa può esservi quando la prova è diretta a fare valere l’illiceita’ del negozio dissimulato.