Definizione

E’ un accordo (c.d. "puntuazione contrattuale”) che interviene nel corso delle trattative contrattuali, mediante il quale le parti si vincolano a inserire nel futuro, ed ancora eventuale, contratto definitivo alcune clausole, obbligandosi al contempo a proseguire le trattative stesse fino alla assunzione, mediante contratto preliminare, dell’obbligo di contrarre il definitivo. 

Si tratta di uno strumento utilizzato dalla prassi commerciale soprattutto nel corso delle trattative per la stipulazione del contratto di compravendita di un immobile.   

La prassi commerciale 

Le parti hanno spesso l’esigenza di scandire le trattative immobiliari in più fasi per esigenze di certezza di tutti gli elementi dell’affare e per il buon esito dello stesso.

L’incertezza nella conclusione dell’affare, che rende estremamente utile il ricorso alle puntuazioni contrattuali, può derivare dalla necessità di: 1) assumere informazioni intorno ad elementi inerenti la persona della controparte che siano determinanti; 2) verificare con precisione lo stato del bene immobile oggetto dell’affare; 3) verificare la situazione urbanistica e svolgere le altre visure e ricerche necessarie.

Nella fase precedente la stipulazione contratto preliminare, per cautelarsi contro i rischi anzidetti le parti possono redigere 1) mere puntuazioni, con cui le medesime iniziano a discutere di un possibile affare e senza alcun vincolo fissano una possibile traccia di trattative; 2) puntuazioni vincolanti sui profili in ordine ai quali l’accordo è irrevocabilmente raggiunto, restando da concordare secondo buona fede ulteriori punti. In quest’ipotesi sui punti fermi non si torna a discutere. Non si può tuttavia configurare un preliminare vero e proprio in quanto mancano degli elementi essenziali.

Giurisprudenza del 2009 

Nel 2009, contrariamente all’odierno orientamento, la Corte di legittimità negava la liceità e validità del preliminare del preliminare. Quanto si legge nella sentenza 8038/09, è che “L’art. 2932 c.c., instaura un diretto e necessario collegamento strumentale tra il contratto preliminare e quello definitivo, destinato a realizzare effettivamente il risultato finale perseguito dalle parti. Riconoscere come possibile funzione del primo anche quella di obbligarsi… ad obbligarsi a ottenere quell’effetto, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, ben potendo l’impegno essere assunto immediatamente: non ha senso pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anziché prometterlo subito”.

È fatto salvo il caso in cui le parti regolino con tale accordo un assetto di interessi diverso ed autonomo da quello che costituirà oggetto del contratto preliminare di compravendita. 

Il contratto preliminare di preliminare è pertanto nullo, secondo l’orientamento dominante nella giurisprudenza del 2009, quando ha un contenuto identico a quello del successivo.

In tal caso infatti non si avrebbero due nuclei di interessi distinti e pertanto l’accordo risulterebbe inutile e privo di causa.

Sentenza n. 4628 del 2015

“La stipulazione di un contratto preliminare di preliminare, ossia di un accordo in virtù del quale le parti si obblighino a concludere un successivo contratto che preveda anche solamente effetti obbligatori (e con l’esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento) è valido ed efficace, e dunque non è nullo per difetto di causa, ove sia configurabile un interesse delle parti, meritevole di tutela, ad una formazione progressiva del contratto, fondata su una differenziazione dei contenuti negoziali, e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare. La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, è idonea a fondare, per la mancata conclusione del contratto stipulando, una responsabilità contrattuale da inadempimento di una obbligazione specifica sorta nella fase precontrattuale”.

La giurisprudenza di ultimo orientamento, ed in particolare quella delle Sezioni Unite della Cassazione del 2015, ritiene corretto agevolare e tutelare le parti nella formazione progressiva del contratto. Ciò purché si riscontrino degli interessi autonomi in ogni fase della trattativa.

La nullità del preliminare del preliminare pertanto si ha soltanto quando tale contratto non ha un nucleo di interessi autonomo o comunque ulteriore e differenziato rispetto al successivo contratto preliminare stipulando.

Si legge infatti nella sentenza che “va escluso che sia nullo il contratto che contenga la previsione della successiva stipula di un contratto preliminare, allorquando il primo accordo già contenga gli estremi del preliminare. L’assenza di causa che è stata rilevata quando si è discusso di “preliminare di preliminare” potrebbe in tali casi riguardare tutt’al più il secondo, ma non certo il primo contratto”.

Inadempimento del contratto preliminare del preliminare 

La Cassazione giunge poi alla questione della ammissibilità della responsabilità contrattuale derivante dall’inadempimento del contratto preliminare del preliminare, inadempimento consistente nel rifiuto di perfezionare il successivo contratto preliminare. 

Sostiene che incorre in responsabilità contrattuale da inadempimento di un’obbligazione specifica la parte che nel corso delle trattative precontrattuali rifiuta di stipulare senza motivazione o contrariamente a principio della buona fede il contratto preliminare: “La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potrà dar luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale, ma con esclusione dell’esecuzione forzata in forma specifica ex art 2932 c.c.